Penalità contrattuale o risarcimento forfettario?

Domanda
Un appaltatore generale (GC) o un appaltatore totale (TC) può concordare nel contratto d’opera con il cliente, mediante una clausola di liquidazione dei danni, che in caso di danni causati da ritardi o altri danni, la responsabilità del GC/TC sia limitata a un importo determinato in anticipo? Qual è la differenza tra i danni liquidati e una penale contrattuale?

La penale contrattuale
Il GC/CC e il cliente possono concordare una penale contrattuale (“penale contrattuale”), che scatta se il debitore viola uno specifico obbligo contrattuale. Nonostante il nome, la penale contrattuale serve principalmente a promuovere l’adempimento dell’obbligazione principale e quindi a salvaguardare gli interessi del creditore e non solo a punire il debitore. La penale contrattuale migliora la posizione del creditore esonerandolo dal provare il danno. Inoltre, la penale contrattuale è spesso utilizzata nei casi in cui è difficile o impossibile calcolare il danno (ad esempio in relazione alle clausole di non concorrenza nei contratti di lavoro, agli accordi di riservatezza o ai ritardi e ai danni causati dai ritardi nei contratti di lavoro). La penale contrattuale è dovuta non appena si verificano le condizioni concordate (ossia il mancato adempimento o la violazione dell’obbligo di prestazione principale). A meno che non sia stato concordato diversamente, il creditore non è tenuto a dimostrare il verificarsi di un danno effettivo per far valere la penale contrattuale (Art. 161 comma 1 CO). Se il creditore ha subito una perdita e questa supera l’importo della penale contrattuale, il creditore può richiedere anche l’importo eccedente la penale contrattuale, a condizione che possa dimostrare che la perdita è stata causata da una colpa del debitore e che le parti non abbiano rinunciato contrattualmente alla richiesta di risarcimento per l’importo eccedente la penale contrattuale.

Clausola di liquidazione dei danni
La liquidazione dei danni non è espressamente disciplinata dalla legge svizzera, ma è comunque ammessa. Il suo scopo è quello di compensare i danni attesi e di semplificare l’applicazione della richiesta di risarcimento nei casi in cui sia difficile determinare il danno effettivo subito e tuttavia l’importo del risarcimento liquidato sia appropriato e proporzionato a tale danno effettivo e atteso. Se la liquidazione dei danni è sproporzionatamente alta, potrebbe trattarsi di una penale contrattuale. Lo scopo dei danni liquidati, come la penale contrattuale, è quello di alleggerire l’onere della prova del creditore: oltre all’accordo contrattuale, l’unico requisito per l’applicabilità dei danni liquidati è il verificarsi di una perdita, il cui ammontare, tuttavia, non deve essere provato. Questo è un notevole sollievo nei casi in cui è difficile calcolare il danno. Inoltre, i risarcimenti liquidati offrono alle parti contraenti una maggiore trasparenza sulle conseguenze finanziarie di una richiesta di risarcimento, poiché di solito contengono una limitazione di responsabilità. Di norma, i danni liquidati limitano la responsabilità all’importo concordato. Se si è verificato un danno, il debitore deve sempre pagare l’importo concordato, né meno né più, anche se il danno è inferiore. Una riduzione è possibile solo in casi eccezionali. In linea di principio, il creditore non può richiedere un risarcimento aggiuntivo, tranne nei casi di dolo o colpa grave del debitore (un accordo di rinuncia alla responsabilità per colpa grave o dolo è nullo se concluso in anticipo).

Differenza tra penale contrattuale e danno liquidato
A differenza della penale contrattuale, il danno liquidato non ha una funzione punitiva per garantire l’adempimento del contratto, ma è finalizzato al risarcimento dei danni previsti. Di norma, il creditore deve solo dimostrare l’esistenza di danni effettivi, ma non la loro entità. Se, invece, le parti concordano una penale contrattuale, il creditore non è generalmente tenuto a provare i danni effettivi subiti a causa dell’applicazione di tale penale contrattuale.

Conclusione
Sebbene il risarcimento forfettario sia piuttosto insolito nel diritto contrattuale svizzero, è certamente possibile limitare la perdita finanziaria di cui è responsabile il debitore a un importo concordato in anticipo, date le giuste condizioni.

Ringraziamo Luigi Lanzi per questo articolo. 

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